煽动非法行为
煽动非法行为提出了一个关于言论自由和第一修正案的适当边界的核心和困难问题。最高法院的许多重要文件言论自由决策涉及到某种形式的煽动。虽然“煽动”一词有时指的是情绪激动地呼吁立即采取行动，但这个词最常用于敦促他人采取非法行为。
关于煽动的基本问题相当简单，涉及到一种紧张关系刑法观点和言论自由的观点。任何社会都试图将犯罪的数量降到最低。有些人犯罪是因为别人怂恿他们这样做。虽然实际犯罪的人通常看起来比鼓励他犯罪的人更应该受到指责，但在其他情况下，煽动者由于更大的权威、智慧或坚定的目的，实际上可能比作为他的设计工具的人更应该对所发生的事情负责。无论如何，由于成功地怂恿他人犯罪的人负有一定的责任，并且由于对煽动的有效限制可能在一定程度上减少犯罪的数量，因此有充分的理由惩罚煽动者。
英美刑法，就像其他传统的法律一样，反映了这一观点。1628年，爱德华·科克(edward coke)写道，“所有煽动……任何其他人”犯重罪的人都有罪;至少到1801年，不成功的煽动在英国被认为是一种犯罪。现代美国刑法一般将成功的煽动者与实施犯罪行为的人同等对待;不成功的煽动者犯了教唆罪，比他试图煽动的罪行轻。
从言论自由的角度来看，煽动问题呈现出不同的外观。自由社会的一个基本前提是人们应该被允许表达他们的观点，尤其是他们的政治观点。一些重要的政治观点支持对现有或可能的政府采取非法行动。的确，政治传统的一个方面美国用革命推翻现有的政治权威有时是正当的。另一些观点认为，即使政府是可以接受的，某些非法行为也是合理的。如果所有对非法活动的鼓励都被压制，那么政治和社会意见的一个重要部分就会被压制。此外，在这种压制的实际管理中，一些不完全等于鼓励的意见将被反对，人们将被禁止说出可能被解释为鼓励犯罪的话。因此，广泛限制煽动被认为危及言论自由，特别是当惩罚煽动的法规专门针对“颠覆性”政治意识形态时。
刑事执法与言论自由之间的紧张关系由立法机构和法院共同解决。立法机构必须首先决定什么是合理的，宪法允许的，对相互冲突的价值观的适应。当定罪受到质疑时，法院必须决定立法机构采用的法规及其在特定情况下的应用是否符合宪法要求。
大多数州都有法律规定教唆犯罪是非法的。这些法律的出台在很大程度上是为了保护言论利益。要被判教唆罪，就必须实际上鼓励某一具体罪行的实施。因此，许多类型的陈述，如无私的建议，犯下像逃避兵役这样的罪行在道德上是合理的，一般地批准目前的违法行为，或敦促人们为未指明的未来革命行为做好准备，都超出了普通的征集法规的范围。
一种方便的概念化方法宪法第一修正案关于煽动的问题在于，任何构成普通刑事教唆的通信是否受到宪法保护，以及其他鼓励犯罪行为但未达到刑事教唆的通信是否缺乏宪法保护。
最高法院关于这一问题的所有重大案件都涉及这样或那样的政治表达，并根据针对特定类型言论的法规产生。一些案件涉及刑事阴谋指控，但由于阴谋是煽动或倡导，惩罚通信的合宪性一直是关键问题。在申克诉美国案(1919年)中，法院根据1917年的间谍法维持了一项定罪，该法案将妨碍入伍的企图定为犯罪。申克帮助出版的传单敦促年轻人维护他们反对征兵的权利。大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(oliver wendell holmes)在撰写多数意见书时认为，宪法对定罪没有限制，他写下了著名的“明确而现实的危险测试”:“每一个案件的问题都在于，所使用的词语是否在这样的情况下使用，是否具有这样的性质，即它们是否会造成明确而现实的危险，从而导致国会有权防止的实质性邪恶。”很多不清楚的是，这个测试最初制定和后来发展，但结果在Schenck以及相关案例表明，最高法院当时并没有认为这一标准为言论提供了极大的保护。在20世纪20年代，虽然大多数法官停止使用这项测试，但由霍姆斯和路易斯·d·布兰代斯(louis d. brandeis)提出的雄辩的异议将其转变为一项保护言论的原则，要求在时间上存在实质性和近距离的危险，才能证明压制交流是合理的。然而，即使是这些后来的意见也没有明确指出，这种检验标准是否适用于普通的犯罪拉票，或者仅仅是意图制造明显而现实的危险就足以构成刑事处罚。
在20世纪20年代，最高法院的大多数法官都愿意确认关于表达的定罪，只要这种表达属于法定禁止范围，而且法定禁止是合理的。因此，在1925年的吉特洛诉纽约案中，最高法院根据一项禁止教授非法推翻有组织政府的适当性的刑事无政府法规维持了一项定罪。最高法院的结论是，立法机关可以合理地预见到，这种类型的言论具有点燃“革命火花”的危险。该标准适用于Gitlow类似的案件将允许对立法机构认为可能造成非法活动危险的几乎任何类型的言论进行压制，这一类别远比普通的刑事募捐广泛得多。
在20世纪30年代，最高法院开始做出更多保护言论的判决，在1937年的赫恩登诉劳瑞案中，法院推翻了一项试图煽动叛乱的定罪，因为证据无法证明被告是一名共产党组织者，实际上曾敦促革命暴力。大多数人赫恩登参照明确和当前的危险测试。在随后的一系列决定中，该测试被用作通用标准宪法第一修正案用例。
1951年，最高法院重审了丹尼斯诉美国案中11名主要共产主义者的定罪。被告违反了史密斯法案通过密谋主张强行推翻美国政府。就像在Gitlow,所涉及的表达(典型的共产主义言论)没有煽动任何具体的犯罪。多数意见代表四位法官的意见，接受明确和当前的危险作为适当的标准，但对检验标准的解释使邪恶的严重性因其不可能性而打折扣。在实践中，这一表述意味着，如果罪恶非常大，比如推翻政府，即使罪恶不会在近期发生，而且发生的可能性很小，但产生这种罪恶危险的交流可能会被压制。持不同意见的人和公民自由主义观察家抗议说，这种解释破坏了“明确而现实”的危险这一主要观点。丹尼斯现在被许多人视为对成功的共产主义颠覆的无端恐惧的遗憾产物。在随后的案件中，法院强调史密斯法案我们只提倡非法行为，而不提倡教条主义。在那之后的几年里丹尼斯根据该法案只有一项定罪通过了严格的测试。
现代宪法对煽动案件的标准产生于对煽动罪的定罪三k党领导违反了广泛的银团犯罪法规，就像涉及到的法规一样Gitlow。不出所料，法院在勃兰登堡诉俄亥俄州案(1969)中说，广泛的法令违宪。但它继续对明确而现实的危险形成了一个高度限制性的版本:一个国家不得“禁止或禁止鼓吹使用武力或违反法律，除非这种鼓吹旨在煽动或引发迫在眉睫的违法行为，并且有可能煽动或引发此类行为。”这个测试要求说话者可能的、即将发生的、有意的无法无天的行为。只有很少的情况下，不构成犯罪教唆的言论才可能满足这种考验，在这种考验下，对遥远未来的犯罪的教唆和不太可能采取行动的教唆都受到宪法的保护。在勃兰登堡,然而，法院直接考虑的是公众宣传;这一严格的测试不太可能也适用于为个人利益而进行的私人犯罪唆使。现行法律为政治煽动提供了重要的宪法保护，但这种保护可以延伸到政治言论之外的多远仍不确定。
格里纳沃特肯特
(1986)
参考书目
美国法律学会1985年《示范刑法典》第5.02节和评论。圣保罗明尼苏达州。:西部出版公司
肯特·格里纳沃特，1980年《言论与犯罪》。美国律师基金会研究杂志1980:647 - 785。
Hans A. Linde, 1970“清晰而现实的危险”重新审视:勃兰登堡协奏曲中的不和谐。斯坦福法律评论22:1163 - 1186。